平成１５年１１月２８日 東京地裁 平１４（ワ）１７１２６号 認容 2

イ　原告らの主張
　　　（ア）　法は、消費者保護の立場から、契約書面、受取証書として記載すべき要項を法定しているのであって、同法は、このように貸金業者に貸付における厳格な手続の履践を要求した上で、右厳格な手続を履践した業者につき、法４３条１項の要件を具備することにより、本来あくまでも利息制限法上は無効な弁済を、例外的に有効にみなすという特典を与えたものと解することができる。このように解すとき法４３条１項は強行法規と解すべく、法４３条１項は、あくまでも同法所定の要件を全て、厳格に履践することによって初めて適用されると解すべきである（最高裁平成１１年１月２１日判決判タ９９５号７１頁（以下「最高裁平成１１年判決」という。）等多数の裁判例同旨）。
　　　（イ）　〈１〉利息支払の任意性について
　ａ　原告らにおいては、各貸付の初回分を利息天引としていること、その後の毎月の利息の支払分について利息の先払としていることなどからも、全ての返済について、法４３条１項の適用がない。
　ｂ　天引について
　（ａ）　原告らは、各融資時に、利息が天引されている。
　（ｂ）　利息天引の場合は、法４３条１項の適用はない。
　（ｃ）　（ｂ）は立法者意思に合致する（甲５）。また、法４３条１項が利息制限法に対する重大な例外であることからすると、立法者意思を無視しても利息天引の場合にも法４３条１項の適用を認めるべき事実が示されなければならないが、適用を認めた裁判例においても、そのような立証がされた形跡がない。
　（ｄ）　実質的に考えても、貸付に当たり利息を天引する場合、債権者は自ら天引する利息額を控除した金額を債務者に交付するから、債務者には、約定利率による利息より下回る金額の利息を支払うことが可能な状態にあるとはいえない。したがって、天引される限り、その利息の支払は、任意の支払には該当しないと解される（新潟地裁平成１３年９月２７日判決）。
　（ｅ）　利息を支払ったとは、現実に支払うことを言うから（甲５）、利息天引の場合には利息を支払った場合に当たらず、みなし弁済の成立を認めることは不当である。
　ｃ　先払利息について
　（ａ）　被告への貸付後の毎月の利息の支払は、全て利息の先払の約定となっている。
　（ｂ）　先払するという利息は期限の猶予又は再度の貸付の条件となっていることが通常であり、利息を先払しなければ、期限の猶予や再度の貸付を受けられない状況において債務者が支払うのは、天引利息の支払と同じく、任意の支払とはいえない（東京地判平成２年１２月１０日判タ７４８号１６９頁）。
　そして、基本取引約定書によると、先払の利息であっても、利息制限法を主張して、約定利息を支払わなければ（わざわざ債務の一部でも怠ったとき、と明記してある。）、当然に期限の利益を喪失し、一括請求を受け、たちまち被告の得意とする公正証書による強制執行手続等が開始される、と謳われているのである。したがって、先払利息を支払わなければ、当初約束した期限の利益さえ得られないと心理的圧力を受けている状況における支払であることは明らかである。
　（ｃ）　本来法律上支払義務がないのに、被告が一方的に定めた期限の利益喪失約款を、あたかも法的に有効かのごとく誤解し、錯誤に基づいて支払うので、詐欺に基づく支払として、任意の支払とはいえない。なぜならば、任意に支払うとは、その支払意思形成過程に瑕疵がないことを言うからである（甲５）。
　　　（ウ）　〈２〉契約書面の交付について
　ａ　契約書面は、原則として１通の書面において同法及び規則の所定の記載事項のすべてが記載されていなければならず、かつ記載内容の正確性・明確性・一義性が必須の要件とされる。
　（ａ）　これを本件についてみるに、個別借用証書のみが契約書面であるとの位置づけであるとすると、これらは、法１７条１項８号、同法施行規則１３条１項１号に定める
　　　ハ　貸付に関し、貸金業者が受け取る書面の内容
　　　ニ　債務者が負担すべき元本及び利息以外の金銭に関する事項
　　　ホ　契約の相手方の借入金返済能力に関する情報を信用情報機関に登録するときは、その旨及びその内容
　　　リ　期限の利益喪失の定めがあるときは、その旨及びその内容
　　　ヌ　当該契約に基づく債権について物的担保を供させるときは、当該担保の内容
　　　ル　当該契約について保証契約を締結するときは、保証人の商号、名称又は氏名及び住所
　等の記載が、当該書面に記載されていないので、契約書面に該当しない。
　（ｂ）　仮に、基本取引約定書、個別借用証書、担保差入証とを契約書面であるという位置づけであるとすると、次のとおり不備がある。
　即ち、被告が借主・保証人などから徴求している書面には次のとおり、記載内容の正確性・明確性・一義性を欠くばかりでなく、被告は、意図的に記載内容の正確性・明確性・一義性を欠く書面を徴求し、保証人、主債務者等の困惑等を利用して回収をするという、問題のある商法を展開している。
　例えば、被告は、上記３文書の他に、根抵当権設定契約書兼不動産登記法３２条承諾書という書面をセットで毎回徴求しているが、根抵当権設定契約の主要部分である物件の目的に関する定めや仮登記の承諾に関する事項は、それには記載されておらず、基本取引約定書承諾条項１５条として規定されている。この様に、相互に複雑な関係に立つ書面を多数枚徴求するに際し、十分な時間をかけて説明すべきであるが、それがされていない。
　また、被告は、根抵当権設定契約書兼不動産登記法第３２条承諾書に一緒に綴られて複写式になった根抵当権設定登記委任状を徴求しているが、被告においては、債務者にそれを徴求することを説明せず、その意思に基づかないで、印鑑だけを借りて偽造した登記委任状を使い、債務者の不動産に違法に根抵当権設定の仮登記を付したこともある。
　このように、被告が、記載内容の不明確な書面を、十分な説明もなく徴求している事実からすると、法４３条１項の適用はないものと言うべきである。
　（ｃ）　法１７条１項４号関係
　ｉ　例えば乙２の１には、実質年率が年３９．２５％と記載されているが、交付金額を基として、平成８年３月４日貸付、同年４月５日一括返済という計算を立てるなら、貸付金利息として表示された５万２８００円とも利息／割引料／諸費用として表示された６万７２００円とも異なる。
　乙３の４を例に取っても、日数が１日多く記載されている点も違法であり、また、正しい６９日計算で表示された実質年率によって利息を算出しても、表示された７０日で算出しても、７万８７５０円とならない。実際に取得される利息の計算根拠たる利率が、この借用証書では表示されていない。
　更に、日歩８銭は年利２９．２％、日歩７．５銭は年利２７．３７５％に当たるため、借用証書の記載自体が矛盾する。
　ii　契約書と請求書間での金利の記載の矛盾
　例えば、乙２、３、１０の記載の実質年率（規則１３条３項）の記載は、取引案内（乙５ないし８）の実質年率の記載と全て食い違っている。
　しかも、例えば、乙２の個別借用証書同士も毎回食い違っている。
　主債務者は、基本取引約定書（乙１）承諾条項２２条によって、請求書に従って支払うことが定められているのに、その請求書に記載された実質年率が、個別借用証書の記載と違っている。
　iii　みなし利息全額を利息と表示すべき義務違反
　例えば、乙２の１で、天引額合計６万７２００円は、本来、利息及びすべてみなし利息であるのに、これらの全額を利息と表示しておらず、このような場合は、契約書面の要件を充たさないと解すべきである（受取証書に関する東京地判昭６１年１０月３日判時１２５０号）。
　（ｄ）　法１７条１項５号関係
　ｉ　返済の方式として、乙２の１には、平成８年４月５日に元本一括払との記載があるが、現実の合意内容は、利息のみの返済による継続であることは、乙５の１から明らかである。乙２、４、１０一括払の記載は、当初から利息を支払えば継続できるとの合意に反する記載であって、事実と異なる。
　よって、乙２、４、１０には、法１７条１項５号の要求する返済方式の記載はない。
　ii　更に、継続した支払が次々と利息先払を要求されること自体、借りる際には債務者には解らない形態となっている書面である。
　これでは、返済の方式が記載されているといえない。
　（ｅ）　法１７条１項６号関係
　元金の支払方法と期日について、乙１は、翌々月の５日に一括とされているが、請求書として送付された乙５の１の記載は、いずれも、元本返済についての継続可能期限として１３年２月と記載されており、契約書と齟齬がある。このような場合、法１７条１項６号の要件を充たさない。
　（ｆ）　規則１３条１項１号ニ・債務者負担の金銭関係
　乙１、２を併せても、規則１３条１項１号ニ『債務者が負担すべき元本及び利息以外の金銭に関する事項』につき、承諾書４条を見ても、何ら債務者が負担し、被告が取得している調査料、事務手数料、返済諸費用等の内容についての約定、算定方法等のルールが具体的に示されていない。このような場合、規則１３条１項１号ニに違反し、契約書面の要件を充たさない。
　（ｇ）　規則１３条１項１号ホ・信用情報機関に登録
　「契約の相手方の借入金返済能力に関する情報を信用情報機関に登録するときは、その旨及びその内容」を記載しなければ、契約書面としての要件を充たさない。
　ｂ　契約書面は、債務者が、貸付に係る契約の内容又はこれに基づく充当関係が不明確であることなどによって、不利益を被ることがないように、その交付が義務づけられていることからすると（最高裁平成２年判決参照）、原則として１通の書面に記載されるべきで、そうでなくとも、主たる書面に他の書面との補完関係が明示されなければならない。
　これを本件において見るに、
　（ａ）　個別借用証書以外のいずれの書面が契約書面に当たるのか、どの書面にどの事項が記載されているのかが、個別借用証書に明示されず、
　（ｂ）　原告らの、各貸付のうち、同時に基本取引約定書が交付されているのは僅か１回で、それ以外の場合には、交付されず、その対応関係も、個別借用証書に明示されず、
　（ｃ）　その１回についても、何ら担保差入証を交付したという立証はなく（即ち、乙９、乙１０が同時に交付されたことは１回もない。尚、被告が他の多くの事件で主張する契約書面である担保差入証について、一度も交付されていない。）、
　（ｄ）　しかも、仮に基本取引約定書の承諾条項を見たとしても、細かい字で難解な内容であって、そのどこに何が書いてあるかも、通常の債務者のレベルで発見困難である
　ことからすると、債務者が了解しうる状況とは言えず、両者を併せて契約書面と扱うことは、許されない（最高裁平成２年判決の担当調査官である滝澤孝臣裁判官のしたさいたま地裁平成１３年１１月３０日判決参照）。
　　　（エ）　〈３〉受取証書の交付
　ａ　法１８条１項では、次の記載事項を要するとされている。
　２号　契約年月日
　３号　貸付の金額
　４号　受領金額及びその利息、賠償額の予定に基づく賠償金又は元本への充当額
　５号　受領年月日
　６号には大蔵省令で定める事項としており、これを受けて、規則１５条１項は、１号弁済を受けたことを示す文字、５号当該弁済後の残存元本の額を記載すべきことを定めるが、取引案内にはこれらが欠如しており、受取証書ということができない。
　ｂ　ここで要求される受取証書は、即ち、仮に利息制限法に従った充当に書き直して下さい、と即座に言うことのできる程、利息制限法を超過した充当であることが明確であり、かつ、即座に債務者の自由な意思に基づいて充当指定の訂正が可能である程に直ちに交付されるものでなければならない。
　ｃ　要件の具体的検討
　（ａ）　規則１５条１項１号の「弁済を受けたことを示す文字」欠如
　被告が交付したとする取引案内には、受領した旨の記載がないから、同号に違反し、受取証書に該当しない。
　（ｂ）　銀行振込でも受取証書の交付が必要である。
　（ｃ）　直ちにの要件を欠く
　被告の取引案内は、それぞれ弁済以降２０日もたってから、作成発送されているものであり、直ちにの要件を欠く。
　（ｄ）　受取の事実を示す「受取証書」は存在しない。
　（ｅ）　仮受金処理があった場合の違法
　被告においては、一般的に被告が受領していながら次回の弁済期日まで充当せず、その間の受領金が仮受金として記載されることがある。しかし、そのような処理は許されない。
　（ｆ）　契約年月日、契約金額の記載、残存債務の額、受領年月日
　取引案内は、同法１８条１項の記載事項のうち、各貸付契約についての２号の契約年月日、３号の契約金額、５号の受領年月日の記載を欠く。さらに４号の受領金額及び利息損害金元金への充当額も特定されて記載されているとはいえず、不適法なものである。規則１５条１項５号の当該弁済後の残存債務の額を欠く。これも、本来、乙５の右側の部分になければならないが、そのような覧はない。
　そして、事前請求書たる左側（乙６、７）にそのような記載があったとしても、弁済はそれと違うこともあるから、上記要件との関係では、意味がない。
　（ｇ）　契約内容に合致した受取証書が交付されなければならない。
　ｉ　契約書面の実質年率（規則１３条３項によって記載を義務付けられている。）の記載は、取引案内の実質年率の記載と全て食い違い、しかも、契約書面同士も毎回食い違っている。
　ii　また、元金の支払方法と期日は、個別借用証書では一括とされているが、取引案内では、元本返済について約５年間の継続可能期限の記載があり、明らかに契約書面と齟齬している。
　したがって、個別借用証書と取引案内の記載に齟齬がある場合にあたり、しかも、それが利息等の充当関係の核心たる実質年率や、元本、弁済期日、返済金額に関する部分であるから、契約書面とはいえない。
　iii　みなし利息は利息と表示すべきであって、費用とする記載は事実に反する。
　（ｈ）　前回取引の内容が全く記載されていないもの（Ｂ、Ｃ型書面）
　Ｂ、Ｃ型書面は、前回取引の内容がまったく記載されておらず、各返済日の１０日以上前に事前に作成、送付された、前回取引の内容が全く記載されていない請求書にすぎないから、受取証書とはいえない。
　また、Ｂ、Ｃ型書面は、法１８条１項の記載事項の内、各貸付契約についての２号の契約年月日、３号の契約金額の記載を欠く不適法なものである。
　さらに、４号の受領金額及び利息損害金元金への充当額も特定されて記載されているとはいえず、不適法なものである。
　また、事前の請求である以上、当然に、規則１５条１項１号の弁済を受けたことを示す文字も存在せず、同５号の当該弁済後の残存債務の額の記載もない。
　そして、左側にそのような記載があったとしても、弁済はそれと違うことがあるのだから、そのような記載は、上記要件との関係では意味をもたない。
　　(2)　法４３条１項の適用がない場合の計算方法
　　　ア　原告らの主張
　原告らと被告との間の借入・返済の経過を利息制限法所定の利率に基づいて引き直し計算をすると、原告糟谷企画については計算書(1)、原告ティーアンドティーについては計算書(2)記載のとおりである。
　　　イ　被告の主張
　　　（ア）　原告らの計算においては、天引利息について利息制限法２条の計算をせずに、すべて天引利息の額を元本充当している点において誤りがある。
　　　（イ）　原告らは、複数の借入を被告から受けているのに、計算書においては、一連計算で処理している。しかし、訴訟物は、契約毎に成立するものであるから、本件の場合も貸口ごとに充当計算をする必要がある。したがって、原告らは、請求原因の構成を誤っており、請求自体失当である。
　被告の貸口は、それぞれ独立し、貸口ごとに契約書面を交付するものであり、契約番号も別個に付され、元利金の弁済も毎月、貸口ごとに独立して充当されていること、法４３条１項の抗弁が主張されていることからすると、いわゆる「日栄最高裁判決」に関する判断と異なり、各貸口ごとに充当が判断されるべきである。
　　(3)　遅延損害金の起算点、即ち、被告の悪意の有無
　　　ア　原告らの主張
　被告は、利息制限法違反の高利の貸付をしているのであるから、約定利息として支払ったものの一部につき過払い金が発生することについては、悪意である。
　　　イ　被告の主張
　否認ないし争う。
第３　当裁判所の判断
　１　原告らと被告間の契約の実質
　各争点について判断する前に、前提となる、原告らと被告間の契約の実質を判断する。
　　(1)　認定事実
　　　ア　被告は、各原告に金員を継続的に貸し付けるに当たって、その取引全体について包括的に規律する、詳細な契約書である手形割引・金銭消費貸借契約書等継続取引に関する承諾書並びに限度付根保証承諾書と題する基本取引約定書（乙１、９）を各原告との間で取り交わし、更に、各貸付ごとに簡易な借用証書である個別借用証書（乙２、１０）を作成し、金員を貸し付けている。
　（乙１、２、９、１０、弁論の全趣旨）
　　　イ　被告は、本訴において、基本取引約定書と個別借用証書を、併せて、契約書面として主張している（当裁判所に顕著）。
　　　ウ　弁済期に関しては、基本取引約定書承諾条項２２条本文に弁済期は借用証書記載のとおりと書かれており、個別借用証書には貸付日の約１、２か月先に元金一括払と定められている。
　しかし、他方、基本取引約定書承諾条項２２条但書には、根保証の期間内、更新の場合はその保証期間内、各月別途送付される翌月取引案内記載の利息金の支払を条件に継続取引ができる旨が定められており、借主が、取引案内に記載される翌月分の利息を先払で支払うことによって、元本の弁済の猶予が受けられる旨定められている。
　（乙１、２、９、１０、弁論の全趣旨）
　　　エ　基本取引約定書承諾条項８条には、被告に対する約定に基づく元利金の支払を怠ったとき、もしくは、債務の一部でも履行を遅滞した時は、期限の利益を喪失し、直ちに債務全額を即時弁済するものとする旨定められている。
　（乙１、９）
　　　オ　被告は、基本取引約定書承諾条項２２条但書の約定を根拠に、毎月、翌月発生すべき利息と費用が記載され、原告らが被告に対しそれらを振込送金すべき振込依頼書と一体となった「お利息の案内及びお取引明細」、「お利息の案内」、「今回ご請求内容」、「請求書兼前回お取引明細書」と題する書面（取引案内）を、原告らに送付した。
　被告は、各原告に複数の貸付債務が残存している場合にも、各貸付ごとに取引案内を作成するのではなく、各月ごとに１通作成し、そこに複数の貸付について記載した上、それと一体となった上記振込依頼書には、翌月発生すべき利息と費用の各貸付の総合計額が記載されていた。
　（乙５ないし８、１１ないし１４）
　　　カ　被告は、本訴において、取引案内について、受取証書であると主張している（当裁判所に顕著）。
　　(2)　(1)で認定した事実によると、
　・各原告と被告との間の一連の金銭消費貸借契約は、基本取引約定書によって全体が規律されていること、
　・被告が受取証書として主張する取引案内は各貸付ごとに１通とはされておらず、それと一体となった振込依頼書には貸金債務に関する利息・手数料総額が一体として記載されていること、
　・原告ら被告間の契約を、文言どおり解釈すると、各原告は、利息等案内等に記載されたその作成当時に各原告が負担する債務総てに対する１か月分の先払利息を総て支払わない限り、各貸付すべての元金合計及びその遅延損害金の支払を強いられることとなること、
　・このように考えると、被告は、返済について、各貸付について約定で定められた弁済期に元本が返済されることが原則であると想定しているとは到底解されず、むしろ、各弁済期に、全部の貸付についての後の１か月分の先取利息を受けることを原則とした扱いをしているとしか解されないこと、
　・元本を最終的に支払うべき時期は、原則として、基本取引約定書承諾条項２２条但書所定の根保証期間の満了時であるが、それは、更新も予定されていること、
　・このような扱いによって、債務者である原告らが得る経済的利益としては、天引後の元本を更新の特約付きで根保証期間の満了時を弁済期として借り受けたものと同じであるのに、他方、貸金業者である被告は、天引や利息の先取によって純経済的・実質的には元本を利用に供す前の利息の利益を毎月累積して得ることができ、利息を月払とすることによって、年払、或いは、元本弁済時一括払いに比して、早期に順次利息の支払を受け、それを機動的に他で運用することによって、実質上重利と同様の経済的利益を得ることができるものであって、高い経済的利益を得ることができることからすると、このような扱いは、被告が、形式的に、法や利息制限法の適用を逃れ、かつ、より高い経済的利益を得る意図で考案し、採用した契約形態であることは容易に推認できること
　が認められるところ、それらの点を総合勘案すると、各原告と被告との一連の金銭消費貸借契約は実質上一体と解すべきであり、その実質は、各貸付の際、元本の弁済期を根保証期間の終期とし、その更新を許した上、利息を月払とした金銭消費貸借契約と解するのが相当である。
　２　法４３条１項の適用の有無
　　(1)　法４３条１項の立法趣旨及び適用要件
　法は、貸金業者の事業に対し、必要な規制を行うことにより、その業務の適正な運営を確保し、資金需要者等の利益の保護を図るための措置として、貸金業者は、貸付に係る契約を締結したときは、法１７条１項各号に掲げる事項についてその契約の内容を明らかにする書面（契約書面）を相手方に交付しなければならないものとし（法１７条１項）、さらに、その債権の全部又は一部について弁済を受けたときは、その都度、法１８条１項各号に掲げる事項を記載した書面（受取証書）を当該弁済をした者に交付しなければならないものとして（法１８条１項）、債務者が貸付に係る契約内容又はこれに基づく支払の充当関係が不明確であることなどによって不利益を被ることがないように貸金業者に上記各書面の交付を義務づける反面、その義務が遵守された場合には、債務者が利息又は賠償として任意に支払った金銭の額が利息制限法１条１項又は４条１項に定める利息又は賠償額の予定の制限額を超えるときにおいても、これを有効な利息又は賠償金の債務の弁済とみなすこととしている（法４３条１項、３項）。
　このように、法４３条１項は、〈１〉貸主が貸金業者であること、〈２〉貸主が業として行う金銭消費貸借上の利息の契約又は賠償額の予定に基づく支払であること、〈３〉債務者が超過利息等を右契約に基づく利息又は賠償（損害金）として任意に支払ったこと、〈４〉法１７条の規定による法定の契約書面を交付している者に対する支払であること、〈５〉法１８条の規定による法定の受取証書を交付した場合における支払であることの５つを適用の要件とする。
　このうち、前提事実によると、本件においては、〈１〉、〈２〉の要件は充たされる。
　そこで、問題は、〈３〉ないし〈５〉であるが、その各要件の該当性を検討するにおいては、前記の法４３条１項の趣旨からすると、貸金業者側において、〈３〉借主が任意に支払ったと解されるべき具体的な事実、〈４〉各貸付契約締結時に、法定の要件に該当すると評価しうる具体的な記載がある契約書面を交付した事実、〈５〉各弁済時に、直ちに、法定の要件に該当すると評価しうる具体的な記載がある受取書面を交付した事実を、主張、立証しなければならないと解される。
　更に、各要件に該当すべき具体的事実を判断するに際しても、法４３条１項の趣旨が、前記のとおり、利息制限法１条１項、４条１項の例外であって、かつ、債務者が貸付に係る契約内容又はこれに基づく支払の充当関係が不明確であることなどによって不利益を被ることのないように定められた規定であることに鑑みると、厳格な文言解釈が原則とされるべきであって、その適用範囲を安易に拡大すべきものではない。
　そこで、それを前提として、各要件について検討する。
　　(2)　〈３〉債務者が超過利息等を契約に基づく利息又は賠償（損害金）として任意に支払ったことについて
　　　ア　利息又は賠償金の支払に充当される旨の認識について
　　　（ア）　上記〈３〉の要件を満たすためには、貸金業者である被告において、債務者である原告らが、利息の契約に基づく利息又は賠償額の予定に基づく賠償金の支払に充当されることを認識することが不可欠である（最高裁平成２年判決）。
　しかし、被告においては、この点の主張、立証をしない。
　したがって、その余の点を判断するまでもなく、上記〈３〉の要件を充たさない。
　かえって、被告が、原告らに交付した契約書面に該当するとする個別借用証書（乙２、１０）、原告らに交付した受取証書に該当する書面とする取引案内（乙４ないし８、１１ないし１４）においては、天引された金員及び支払った金員が利息の他手数料にも充てられている旨の記載があることに鑑みると、原告らが金員を天引された際及び支払った際には、それが利息又は賠償額の予定に基づく賠償金の支払いに充当されることを認識していなかった疑いが強い。
　そうすると、この点のみからして、本件各弁済に、法４３条１項の適用があるとする被告の主張には理由がない。
　　　（イ）　しかし、被告がその不当利得について悪意であったか否かを判断するに当たっては、法４３条１項の各要件にどの程度該当していたか、或いは、該当していなかったが重要な事情となること、法４３条１項の実体的な解釈、或いは、その適用にあたって具体的にどの程度の事実の主張立証を要すると判断すべきかについては、裁判体によって判断の分かれうるものであることに鑑み、以下、その各要件のうち、主なものについては、判断を進めることとする。
　　　イ　利息の天引について
　　　（ア）　当裁判所は、法４３条１項は、利息が天引された場合には、当初の天引の適用がないと判断する。その根拠は、（イ）記載のとおりである。
　　　（イ）ａ　文言の観点から検討すると、法４３条１項において、みなし弁済を認めているのは、利息制限法１条１項、４条１項に定める利息の制限額を超える場合であって、天引利息を定めた２条に関しては、明示的規定がない。また、法４３条１項は文言上「支払い」を想定しているが、利息の天引には現実の支払はないので、この意味においても、文言に反する。
　そして、前記説示の法４３条１項の趣旨からすると、明示的規定がない場合の（類推）適用は慎重に解すべきである。
　そうすると、利息が天引される場合が、法４３条１項の適用の関係で、実質的に一般的な利息支払と同視しうると判断されない限り、その（類推）適用はされるべきではないと解される。
　ｂ　そこで、利息の天引を実質的に考えると、本来、利息は元本利用の対価であるのに、元本利用前にその対価を支払うことになるものであって、純経済的・実質的に考えた場合、合理性がなく、現に、利息制限法２条で定める計算方法によれば、純経済的・実質的に考えると、現に授受された金銭を元本として、実質的に利息制限法１条１項で計算されるよりも高利を認めた結果となるのみならず、天引は、借り受けと同時にその利息を支払う結果となるので、貸金業者の主張する天引額を容認しないで、金員を借り入れることは実際不可能であるから、任意の支払はあり得ない。
　これらの事情に鑑みると、法４３条１項の適用の関係で、実質的に見て、通常の利息の支払と同視しうるとは到底いえない。
　そうすると、法４３条１項の適用の基礎を欠くといわざるを得ない。
　ｃ　更に、立法に携わった当時の法務省の民事局参事官大森政輔において、利息が天引された場合には、法４３条１項の適用がないと解している（甲５）。
　ｄ　ａないしｃを総合すると、利息天引の場合、法４３条１項の適用はないと解すべきである。
　　　（ウ）　そして、原告らの各借入は、前提事実記載のとおり、いずれも利息天引であるから、借入の際の天引利息については、法４３条１項の適用はない。
　また、それ以降の弁済についても、被告が受取証書と称して原告らに交付した取引案内（乙５ないし８、１１ないし１４）には、本来無効である、借入の際の利息天引が有効であることを前提として、その後の支払の充当関係が算出され、記載されているから、正しい充当関係と異なる記載がされていることになる。そして、受取証書は、債務者が充当関係が不明確であることなどによって、不利益を被ることがないようにその交付が義務づけられていることからすると、単に、貸金業者において、当時正しいと信じていた充当関係を記載すれば足りるとは解されず、客観的に正しい充当関係の記載がなされない以上、法４３条１項の要件を充たさないと解すべきである。
　そうすると、結局、原告らのすべての支払は、前記〈５〉の要件を充たさないこととなり、この点においても、本件の原告らのいずれの支払に関しても、法４３条１項の適用はないと解すべきである。